שימוש בחוק עשיית עושר ולא במשפט לצורך מניעת תחרות בלתי הוגנת

פרק ראשון:
חוק עשיית עושר ולא במשפט כברירת המחדל להסדרת תחרות הוגנת

הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו –  1996, אשר בעקבותיה נחקק חוק עוולות מסחריות התשנ"ט – 1999 (להלן – חוק עוולות מסחריות), נקטה בטכניקה חקיקתית של הוראת סל הקובעת את העיקרון הכללי של איסור התחרות הבלתי הוגנת, ולצידה פירוט אשר אינו גורע מההוראה הכללית. המחוקק השתמש במושג השסתום "הגינות" והותיר בידי בית המשפט את הגמישות הדרושה להפעלת החוק והתאמתו למצבים שאינם ניתנים להגדרה מראש. וכך קבע סעיף 1 להצעת חוק זו: "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק (להלן – עוסק), לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת; מבלי לגרוע מכלליות האמור, יראו מעשים האסורים לפי פרק זה כנוגדים את הלכות התחרות ההוגנת". בדברי ההסבר לסעיף זה, נאמר במפורש, כי השימוש בסעיף זה יהיה לגבי אותם מעשים הפוגעים בתחרות ההוגנת, אשר לא יוחדה להם עוולה מיוחדת. מגמת מציעי החוק, היתה לחוקק עוולת מסגרת שבתי המשפט ידרשו למלא מפעם לפעם בתוכן, לאור שינויי המציאות ומגוון המצבים הבלתי צפויים, אשר עלולים להיווצר ולעמוד בסתירה להלכות התחרות ההוגנת. דא עקא, שבסופו של דבר הושמט סעיף 1 מהחוק ועמו האיסור הכללי של תחרות בלתי הוגנת. הנימוק שניתן להשמטתו של הסעיף, בסופו של דבר, היה החשש מעיגון איסור כללי המנוסח בעמימות ואשר עלול להתמלא על ידי בתי המשפט בתוכן שיביא לפגיעה בתחרות. את החלל הנובע מהעדרה של עוולת מסגרת כללית האוסרת תחרות בלתי הוגנת ממלא חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן – חוק עשיית עושר ולא במשפט). חוק זה, אשר מושתת על עקרונות כללים ורחבים האוסרים כל התעשרות על חשבון הזולת (ולא על הוראות ספציפיות כפי שנקבעו בחוק העוולות המסחריות) מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב ביותר, במילוי תוכנם של עקרונות אלו. ואכן פסיקת בתי המשפט, עושה שימוש, ולא למותר לציין שימוש גובר והולך בעשר השנים האחרונות, בחוק עשיית עושר ולא במשפט, על מנת לעקור מחיי המסחר התנהגויות, אשר אינן עולות בקנה אחד עם הלכות המסחר ההוגן. הדעת נותנת, כי לאור העקרונות הכללים והמופשטים, אשר מובנים בחוק זה מחד גיסא, ורשימת העוולות הספציפיות, כפי שנקבעו בסופו של דבר בחוק עוולות מסחריות, מאידך גיסא, ימשיכו בתי המשפט בארץ לעשות שימוש בחוק זה, לשם הבטחת ההגינות בחיי המסחר.

יסודות העילה בעשיית עושר ולא במשפט – הדין הישראלי

לב ליבו של חוק עשיית עושר ולא במשפט מצוי בסעיף 1 אשר מגדיר את הזכות המהותית להשבה מכוח החוק, כדלקמן: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את  שוויה". סעיף זה, מכוון להסדיר את כל מקרי ההשבה השונים, על פי עקרון אחד, אשר מוגדר באופן כללי. הפסיקה הישראלית הכירה בסוגי  מקרים שונים הנכללים במסגרתו של עקרון כללי ומופשט זה. בכל מקרה, אין המדובר במקרים אשר מהווים רשימה סגורה וממצה בהם יוחל עקרון ההשבה שבחוק זה וניתן  לגזור מעקרון כללי זה מקרים נוספים. התגבשות עילה בעשיית עושר לפי סעיף 1 לחוק מותנית בהתמלאות שלושה יסודות, כדלקמן: יסוד ההתעשרות, אשר מוגדר באופן רחב וכולל בחובו לא רק כספים, נכסים או שירותים, שניתנו לזוכה, כי אם גם שחרורו של הזוכה מחוב שרבץ עליו או חסכון בהוצאותיו. במסגרת בחינת יסוד ההתעשרות, נבחנת השאלה, האם קיבל הזוכה "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני הינו מקור ההתעשרות, אשר צריך לצמוח לזוכה מאדם אחר, קרי התובע. יסוד שני זה, דורש, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. זוהי שאלה שבעובדה המוכחת על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. היסוד השלישי הינו אופי ההתעשרות, לאמור: "שלא על פי זכות שבדין". לעיתים תוכרע שאלה זו על פי תחום הזכויות שבדין. כך, בעלים של נכס הינו בעל זכות קניינית המעוגנת בדין. מקום בו בעל הנכס מתעשר כתוצאה ממכירתו, כי אז, התעשרותו הינה כדין. במקרים אחרים, כאשר ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שהביאה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר, כי ההתעשרות איננה כדין. כך, למשל, טובת ההנאה, שצמחה לנתבע אשר מכר רכוש שגנב, הינה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", שכן היא נעשתה תוך הפרת חוק העונשין. המקרים הקשים להכרעה בשאלת התקיימותו של יסוד ה"שלא על פי זכות שבדין", הינם אותם מקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או על דין מפורש השולל זאת ממנו. אחד מפסקי הדין המנחים בשאלת טיבו וטבעו של יסוד שלישי זה הינו פסק הדין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בו קבע הנשיא שמגר כי: "היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת.

היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת… כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו איננה ממצה. מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על-ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב. "דהיינו המבחן שהציבה הפסיקה לבחינת טיבה של ההתעשרות במקרים אלו הינו מבחן הצדק כאשר התנהגות נטולת תום לב מצד המתעשר מטה את מאזני הצדק כנגדו.

יסודות העילה בעשיית עושר ולא במשפט – הדין הזר

הדין האנגלו-אמריקני –

סעיף 1 של ה-Restatement of the law of restitution קובע כדלקמן:"A person who has been unjustly enriched at the expense of another is required to make restitution to the other”.סעיף זה, כמו הדין הישראלי, מכיל שלושה יסודות: התעשרות,  לא צודקת, על חשבון המזכה. לשון זו של הריסטייטמנט, המדברת על "התעשרות לא צודקת", שונה מנוסח סעיף 1 לחוק הישראלי, שעניינו "קבלה שלא על פי זכות שבדין". כמו מושג ה"שלא על פי זכות שבדין", מושג ה"התעשרות לא צודקת" הינו כללי ומחייב יציקת תוכן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הדעה המקובלת היא, כי קיים דמיון רב בין השיטה הישראלית לבין השיטה האמריקנית בכל הנוגע להחלת עקרון כללי זה. קירבה זו נובעת מן העובדה, כי כוונת הדין האמריקני, כמו הדין הישראלי, הינה לאמץ את העיקרון בצורתו הרחבה ביותר וללא הגבלות בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה. כך, בדברי ההסבר של הריסטייטמנט למושג "Unjust retention of benefit", מובהר, כי אין בעובדה כי פלוני זכה בטובת הנאה, על מנת שיהא עליו להשיב טובת הנאה זו למזכה. רק בנסיבות שאין זה צודק, כי טובת ההנאה תוותר ביד הזוכה, כי אז, מוטלת על הזוכה חובת ההשבה, וכבר למדנו, בעניין ליבוביץ הנ"ל, כי מבחן הצדק הוא המבחן הממלא את תוכנו של עקרון ההשבה במשפט הישראלי. כאן המקום לציין, כי בניגוד לדין הישראלי, "חמוש" הדין האמריקני אף בחוק האוסר תחרות בלתי הוגנת. לצד עוולות ספציפיות הקבועות בחוק זה, בדומה לעוולות הספציפיות הקבועות בחוק העוולות המסחריות הישראלי, קבועה בריסטייטמנט הוראת סל, המקנה זכות תביעה בגין:“… other acts or practices of the actor determined to be actionable as an unfair method of competition, taking into account the nature of the conduct and its likely effect on both the person seeking relief and the public”בדברי ההסבר להוראת סל זו, מובהר, כי היא נחוצה, על מנת להקנות הגנה כנגד כל טקטיקות הפעולה, המהוות תחרות בלתי הוגנת, ובתי המשפט הם אלו שיוצקים בה תוכן, נוכח קריטריונים עמומים, כגון: הגינות ותועלת חברתית. עקרון ההשבה הנובע מהתעשרות בלתי צודקת קיים אף בדין האנגלי אם כי השימוש בו מצומצם ביותר. ראשיתו, בפסיקת בתי המשפט באנגליה עוד בסוף המאה ה – 18, אשר הכירה בעקרון כללי ורחב, המחייב השבת ממון מכוח "הלכות הצדק והיושר הטבעי". דא עקא, שעקרון כללי זה, זכה במרוצת השנים לביקורת נוקבת עד כי התפתחות דינים אלו נעצרה באנגליה ותחתיה נעשה שימוש בדוקטרינת "החוזה מכללא" שעוררה קשיים לא מעטים. בשנים האחרונות, חל שינוי בגישת הדין האנגלי ויש נכונות רבה יותר להשתמש בדוקטרינה זו, אם כי דיני עשיית עושר, כמו גם דיני איסור התחרות הבלתי הוגנת, לא זכו בעיגון חקיקתי.

הדין הגרמני –

הוראת הדין הגרמני, אשר מקימה עילה בעשיית עושר, קובעת, כדלקמן: "מי שהשיג דבר ללא בסיס חוקי על חשבון הזולת באמצעות ביצוע של הזולת או בדרך אחרת חייב בהשבה כלפיו…". הדין הגרמני, בדומה לישראלי, מציב התקיימותן של שלושה יסודות להתגבשותה של עילה בעשיית עושר. האחד, "השגת דבר מה", מקביל ליסוד ההתעשרות בדין הישראלי. השני, "מי שהשיג", מקביל, בהיפוך, לדין הישראלי ליסוד "שבאו לו מן המזכה". השלישי, "שלא על פי זכות שבדין", מקביל לדיבור בהוראה הגרמנית "ללא בסיס חוקי". אף יסוד אחרון זה, הינו עקרון כללי מופשט, המותיר בידי בתי המשפט שיקול דעת בפרשנותו ובהפעלתו על פי נסיבות של כל מקרה ומקרה, בדומה ליישום החוק בישראל. הדין הגרמני מבחין בין שלוש קבוצות עיקריות של השבה בהן נקודת המוצא שונה לחלוטין. האחת, השבה בשל קיום חיוב, בדרך כלל, בהקשר חוזי. השניה, השבה שבאה לזוכה בעקבות פלישתו לתחום זכויותיו של המזכה, בהקשר נזיקי או קנייני. השלישית, עוסקת במצב בו הוציא המזכה הוצאות למען הזוכה, מתוך מטרה להושיט לו עזרה או מכל סיבה אחרת. לצד חוק זה, מעוגנים דיני איסור התחרות הבלתי הוגנת בחקיקה, בניגוד למצב בישראל בה אין איסור כזה. הוראת החוק היא כללית, בדומה להוראת סעיף 1 להצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת בפרקים הבאים נבחן את אופן השימוש של הפסיקה הישראלית בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, כפי שנעשה במטרה לאסור תחרות בלתי הוגנת. בחינה זו, תעשה תוך השוואת דרכי הפסיקה הזרה בכל הנוגע לשימוש בעקרונות של עשיית עושר ולא במשפט על מנת למנוע תחרות בלתי הוגנת.

פרק שני:
תחולת חוק עשיית עושר בסוגיות שעניינן קניין רוחני

אחד מענפי המשפט בהם נעשה פיתוח שיטתי של דיני עשיית עושר ולא במשפט, לשם מניעת תחרות בלתי הוגנת, הוא בדיני הקניין הרוחני. דינים אלו, מעוגנים במספר דברי חקיקה. המרכזיים שבהם הינם: חוק עוולות מסחריות; חוק הפטנטים (1967) ופקודת הפטנטים והמדגמים; חוק זכות יוצרים (2007); פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב 1972; כל אחד מדברי חקיקה אלו, קובע הסדרים, המגבילים את תחום פרישתו של אותו חוק, בהתאם לזכות הקניין הרוחני, שעליו בא אותו חוק להגן. כך, למשל, המצאה הכשירה להירשם כפטנט, שנרשמה ככזו, תוגן מכוח חוק הפטנטים למשך 20 שנה מיום הגשת הבקשה. לעומת זאת, המצאה שאינה כשירה להירשם כפטנט ולא נרשמה ככזו, לא תחסה תחת הגנתו של חוק הפטנטים. במקרה אחרון זה, יתכן ואותה המצאה שלא נרשמה כפטנט, תזכה להגנה מכוח חוק עוולות מסחריות, המעגן, כיום, בפרק ב', את נושא ההגנה על סודות מסחריים. דא עקא, שלעיתים מתקיימות נסיבות עובדתיות, אשר אינן מגבשות ביד התובע עילה באחת מזכויות הקניין הרוחני המוסדרות בחקיקה שלעיל. בדוגמא שהבאנו לעיל, יתכן, כי המצאה שאינה כשירה להירשם כפטנט ואשר אינה זוכה בהגנתו של חוק הפטנטים, אף לא תהיה מוגנת כסוד מסחרי באמצעות חוק עוולות מסחריות, מחמת זאת, שאין היא עונה להגדרתו של סוד מסחרי הקבוע בסעיף 5 לחוק העוולות המסחריות. לדוגמא, אם אותה המצאה ניתנת לגילוי בנקל על-ידי אחרים. במקרים אלו, עלול למצוא עצמו תובע, אשר הגה את הרעיון היעיל,  בלא הגנה משפטית על רעיונו. השאלה במקרים מעין אלו הינה, האם ראוי להעניק הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, למדגם או פטנט שאינם רשומים.  

היטיב לנסח שאלה זו השופט חשין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה (להלן – פרשת א.ש.י.ר.):"שמעון מייצר מוצר מסוים אך אינו  עושה לרישומו, לא כמידגם ולא כפטנט. ראובן מעתיק את המוצר ומשווקו לכל דורש בנסיבות בהן לא קמה לזכותו של שמעון עילה בעוולה של גניבת עין, ובוודאי אין הוא יכול לגדור עצמו במשפט המידגמים והפטנטים. שאלה: האם בנסיבות אלו – בהן לא קמה לו לשמעון זכות, לא בדיני הקניין הרוחני ולא בעוולה של גניבת עין – יכול שמעון שיזכה בעילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט?  בית-המשפט המחוזי קבע כי שמעון קנה (לכאורה) עילה מכוחו של חוק עשיית עושר ולא במשפט,  התשל"ט1979-, וזיכה את שמעון בצו מניעה זמני האוסר על ראובן להעתיק את מוצרי שמעון. על החלטה זו ביקש ראובן רשות ערעור, והרשות ניתנה לו בשאלה אחת, והיא: מקום בו שוללים דיני הקניין הרוחני היווצרותה של עילה לזכותו של שמעון נגד ראובן, האם יכולה שתקום לו עילה בעשיית עושר ולא במשפט? "הדילמה שמציבה השאלה שלעיל איננה פשוטה כלל ועיקר נוכח האיזונים המוסדרים ביסודם של דיני הקניין הרוחני. מצד אחד, תכליתם של דיני הקניין הרוחני הינה עידוד ותמרוץ ממציאים ויוצרים בכוח, לתרום מכישרונם וממרצם להעשרת עולם התרבות והידע. לצורך מימוש מטרה זו, למשל, בתחום הפטנטים, מעניקים דינים אלו לממציאים, מונופולין על אמצאתם, למשך פרק זמן קצוב של 20 שנים, בתמורה לכך, שהנוסחה העומדת בבסיס הפטנט נחשפת לציבור במועד פרסום הפטנט ואישורו, כך שממציאים בכוח יכולים לעשות שימוש בנוסחה ובידע שהיא מכילה כדי לפתח אמצאות חדשות. בחלוף פרק זמן זה, אף עצם האמצאה עצמה, כמו גם הזכות להשתמש בה, הופכים להיות נחלת הכלל וכל אחד מוזמן לנסות וליהנות מהן. מקום בו דיני הקניין הרוחני שוללים הגנה, הרי שמשמעות הדבר הינה, לכאורה, כי שלילה זו משקפת את האיזון הרצוי בין האינטרסים המתחרים של הממציא אל מול הציבור בכללותו. כך, למשל, בדוגמת הפטנט שלעיל, פרק זמן של 20 שנה משקף איזון עדין שכזה. השימוש בדיני עשיית עושר, מקום בו לא נקבעה הגנה מכוח דיני הקניין הרוחני, עלולה להפר את האיזון העדין הקבוע בחוק בין שני אינטרסים מנוגדים אלו. המצב המשפטי בסוגיה זו לפני פרשת א.ש.י.ר עובר לפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין א.ש.י.ר., התקיימה מחלוקת בין פוסקים בבתי המשפט המחוזיים, בשאלת החלת חוק עשיית עושר ולא במשפט מקום שדיני הקניין הרוחני אינם מספקים לתובע סעד. מצד אחד, הסתמנה גישה המצמצמת את תחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט במקרים כגון אלו. כך בת.א. 552/90 שוורץ נ' מאוזנר קבע השופט גינת כי: "ככל שמדובר בדיני הקניין הרוחני, הרי ברור, כי אלה קובעים תחומים מוגדרים של מונופולין לבעל הזכות, בתנאי שהוא עומד בתנאים, הקבועים בחקיקה הספציפית לקבלת הזכות. מקום שהטוען לזכות נכשל בקבלת מונופולין לפי דיני הקניין הרוחני הרי ברורה כוונת המחוקק שלא לאפשר קיומו של מונופולין, ולא ניתן לעקוף דין זה בדרך של בקשת סעד בהסתמך על חוק עשיית עושר ולא במשפט".

גישה שונה, שהיתה מוכנה להחיל את חוק עשיית עושר ולא במשפט בתחום הקניין הרוחני, מקום שאותה זכות נטענת אינה חוסה בצל ההגנות המוענקות בחוקי הקניין הרוחני הספציפי, הועלתה לראשונה על ידי השופט שטרוזמן בת.א. 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן לאמור: "קביעת המחוקק את הגנותיו על בעלי הקניין הרוחני הרשומים בספרים המתנהלים על פי דין לרישום פטנטים, מדגמים וכד' אינה שוללת את הגנת בית המשפט על היוצר מפני אלה הקמים עליו על ידי גזילת רעיונותיו, אמצאותיו ומדגמיו שלא נרשמו, על ידי העתקתם וחיקויים. הצדק מחייב את בית המשפט להגן על בעל הקניין, גם אם הקניין מכונה "קניין רוחני" ולא "קניין מוחשי". לכן הפרשנות הראויה של החקיקה בדיני הקניין הרוחני איננה זו השוללת מבעלי הקניין הרוחני כח הגנה שאינה מעוגנת באותם דינים אלא זו המקנה לו את הגנת דיני הקניין הרוחני במלוא תקפם ותחולתם, כאשר זכה ברישום קניינו בספרי הקניין, ונותנת לו את ההגנה ההולמת המקובלת בבית המשפט לכל בעל דין בריבו עם מי שגוזל את קניינו, בין אם הקניין רשום בספרים המנוהלים על פי העניין לאותם נכסים ובין אם לאו."

החלטתו זו של השופט שטרוזמן בעניין אנימה מהווה ציון דרך בהתפתחות ההלכה בשאלה זו. מאז ההחלטה בעניין אנימה הנ"ל מגמת הפסיקה, אשר הסתמנה בבתי המשפט המחוזיים, היתה לאמץ הלכה זו וזו גם ההלכה שנתקבלה בסופו של דבר בדעת רוב בפרשת א.ש.י.ר. מפאת חשיבות הלכת אנימה והיותה הבסיס להלכת א.ש.י.ר נסקור, בקליפת אגוז, את עובדות עניין זה, כדלהלן: התובעת אשר עיצבה דגם שמלות ייחודי עתרה בבקשה לצו מניעה זמני, אשר יאסור על הנתבע להמשיך ולהעתיק את אותו דגם ייחודי שעוצב על-ידי התובעת. דגם ייחודי זה, היה ראוי להירשם כמדגם אך לא נרשם ככזה, ועל כן לא היה בידה לזכות בהגנת פקודת הפטנטים והמדגמים החלה על מדגמים רשומים. התובעת אף לא היתה יכולה להסתמך על חוק זכות יוצרים היות שחוק זה אינו מגן על מוצרים הראויים להירשם כפטנטים או כמדגמים. במצב דברים זה, נותרו ביד התובעת שתי עילות עליהן היתה יכולה לסמוך את בקשתה. האחת, בעילה של גניבת עין. דא עקא, שבית המשפט קבע, כי התובעת לא הצליחה להוכיח, כי דגם השמלה רכש מוניטין, ועל כן, קבע בית המשפט, כי לא הוכח בפניו שנתגבשה עילה בגניבת עין. העילה השניה, עליה הסתמכה התובעת, היתה בעשיית עושר ולא במשפט. תמצית טענתה בהקשר זה, היתה, כי היא זו שטרחה בפיתוח השמלה עד לעיצובה המוצלח ואין ליתן לנתבע, אשר העתיק דגם, שלא על פי זכות שבדין, להתעשר מפרי רוחה ומעשה ידיה, על חשבונה של התובעת ובניגוד לכוונתה ולרצונה. במצב דברים זה, הוטל על בית המשפט, להכריע בין התרת העתקות וחיקויים של רעיונות אשר אינם מוגנים על פי דיני הקניין הרוחני, או להכיר במקור סטטוטורי בעל תוקף מחייב, החיצוני לדינים אלו, אשר יהא בידו לחסום פגיעה ברעיונות והאמצאות של היוצר, אף אם אינם מוגנים מכוח חוקי הקניין הרוחני.

לפני שנבחן את הכרעתו של השופט שטרוזמן בעניין זה, יש מקום לבחון את התייחסות הדין החל במדינות אחרות, בסוגיית העתקת פרטי לבוש. בגרמניה הוצא צו מניעה לטובת יצרן בגדים בעיצוב  חדשני. אף על פי שלא נרשם על דגמי אופנה אלו מדגם או סימן מסחר, קבע בית המשפט, כי היצרן זכאי להגנה מפני העתקת המוצר על ידי הנתבע למשך שנה אחת, כדי לאפשר ליצרן ליהנות מבלעדיות, לשם החזרת השקעתו בפיתוח המוצר. פסק הדין המנחה בסוגיה זו שניתן בארה"ב, הינו Cheney Bros. V. Doris Silk Corp. באותו מקרה, העתיק הנתבע בהעתקה מדויקת ושיטתית את דגמי העניבות והצעיפים שהיו פרי רוחו של התובע. אף על פי כן, בית המשפט דחה את התביעה מחמת העובדה, כי רישום העניבות והצעיפים נשוא התביעה, כמדגמים, היה אפשרי על פי חוק. התובע, אשר לא טרח לרשום מדגמים על מוצריו ויתר, למעשה, על ההגנה היחידה שנתן בידו המחוקק. גישה מצמצמת זו של בית המשפט האמריקני להושטת סעד אך ורק בכפוף לרישום הזכות כאשר מדובר במוצרי אופנה, אינה נראית משכנעת כאשר משווים אותה לשיקולים שהנחו את בתי המשפט בארץ בשאלות דומות. כך אף בעניין אנימה, הכיר השופט שטרוזמן  בעובדה, כי הדרך הנאותה לזכות בהגנת הדין על דגם השמלה, היתה באמצעות רישום מדגם. יחד עם זאת, בית המשפט קיבל את הטענה הגורסת כי אין זה מעשי וסביר להציב בפני מעצבי אופנה דרישה לרשום מדגמים על דגמי האופנה המפותחים על ידם, זאת משתי סיבות: ראשית, הליך הרישום הינו איטי ומסורבל ואינו הולם את אופיו הדינמי של ענף האופנה. ושנית, מעצב האופנה אינו יכול לדעת מראש אילו מהדגמים המפותחים על ידו יצליחו. אין זה סביר להטיל על אותו מעצב לרשום כל דגם ודגם המפותח על ידו, בשים לב לכמות הדגמים המוצעים מדי שנה על ידי בתי האופנה למיניהם. בעמדה זו בדיוק, בנוגע למוצרי אופנה, מחזיקה גם השופטת שטרסברג כהן בעניין א.ש.י.ר. משנוטרלה עובדת אי רישום דגמי השמלה על פי דיני המדגמים בנימוקים הגיוניים אלו, ביכר בית המשפט את האפשרות הרואה בחוק עשיית עושר ולא במשפט עילה העומדת בפני עצמה, שיש בכוחה להגן על רעיונות ואמצאות, אשר לא נרשמו לפי דיני הקניין הרוחני, מפני גזילתם, חיקויים והעתקתם על-ידי אחרים. לתוצאה זו הגיע בית המשפט לאחר הניתוח יסודות העילה בעשיית יושר ובחינת היסוד השלישי – "שלא על פי זכות שבדין" – על פי תפיסות הצדק המקובלות בבית המשפט. הגישה של השופט שטרוזמן בעניין זה היתה, כי חיקוי השמלה וגזילת רווחי התובעת על-ידי הנתבע מטים את מאזני הצדק לחובת הנתבע ומגבשים כנגדו עילה בעשיית עושר ולא במשפט. בפרספקטיבה השוואתית, מעניין לציין, כי שאלה כגון זו, אשר הועלתה הן בעניין אנימה בישראל והן בעניין Cheney Bros בארה"ב זכתה לפתרון חקיקתי בצרפת, כאשר נחקק בה חוק מיוחד לעניין בגדי אופנה עונתיים. לפי חוק זה, מוגנים פריטי לבוש חדשניים מכוח זכויות יוצרים למשך עונה אחת בלבד. לפני שנסקור את ההלכה שנתקבלה בפסק דין א.ש.י.ר, מן הראוי ליתן את הדעת, להתפתחות חשובה שחלה בדיני עשיית עושר בישראל, כעשר שנים קודם לכן. כוונתנו לפסק הדין שניתן בד"נ 20/82 אדרס חמרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס. עד לפסק הדין בעניין אדרס, עשו בתי המשפט בישראל שימוש בחוק עשיית עושר ולא במשפט לצד חקיקה קיימת, מקום שזו אינה חלה. חשיבות הלכת אדרס, מתבטאת בנכונות בית המשפט להכיר בדיני עשיית עושר כמקור משלים לסעד של השבה, אף במקום שחקיקה קיימת חלה. בעניין אדרס, הכיר בית המשפט העליון באפשרות הקניית סעד של השבת רווח לתובע מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, גם מקום שהתקיים חוזה בין התובע לבין הנתבע, וההסדרים הקבועים בדיני החוזים חלו על יחסי הצדדים. בית המשפט קבע, כי קונה שלא קיבל את הטובין שרכש בשל הפרת החוזה מצד המוכר, זכאי לקבל מהמוכר את הרווח שזה הפיק ממכירת הטובין לצד שלישי, וזאת מבלי שהקונה יידרש להוכיח כי סבל נזק כתוצאה מהפרת החוזה מצד המוכר. עילת הקונה היא התעשרות שלא כדין – בהפרת חוזה – של המוכר על חשבונו, ונזקו אינו מהווה מרכיב בעוולה זו.זה המקום להזכיר, כי לאחרונה, הכירה אף הפסיקה האנגלית באפשרות החלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט והקניית סעד של השבת רווח לתובע מקום שהנתבע הפר חוזה עם התובע והתעשר מחוזה אחר שכרת עם צד שלישי. המדובר בפסק דין של בית הלורדים בעניין Attorney-General v. Blake and Another. עובדות המקרה היו, כדלהלן: המשיב עבד כסוכן חשאי בשירות המודיעין הבריטי. עם כניסתו לשירות, חתם המשיב על חוזה העסקה שבגדרו התחייב שלא לפרסם כל מידע בקשר לעיסוקו ללא אישור, אף כאשר המידע לא יהיה עוד בגדר מידע סודי. בשנת 1961 הורשע המשיב בבגידה לאחר שעבד במשך שנים כסוכן כפול עבור ברית המועצות. בשנת 1966 הוא הצליח לברוח מכלאו באנגליה ומשם הגיע למוסקבה. ב1989- הוא כתב אוטוביוגרפיה וסיכם עם מוציא לאור באנגליה על מתן הזכויות להוצאה לאור של ביוגרפיה זו תמורה סכום של 150,000 ליש"ט. חלק מסכום זה הספיק המשיב לקבל מאת המו"ל, אך בטרם נשלח אליו מלוא הסכום, עתר התובע הכללי של אנגליה לבית המשפט וביקש לעקל את הסכומים שנותרו לטובת האוצר האנגלי ולמנוע העברתם לידי המשיב. בערעור בפני בית הלורדים, טענה התביעה, כי פעולתו של המשיב מהווה הפרת חוזה וכי ניתן במסגרת התרופות שהמדינה זכאית להן כתוצאה מהפרה זו להורות על העברת הרווחים שהיו צפויים לו מן ההפרה לידי המדינה. בית הלורדים קבע, כי במקרים מסוימים ניתן להורות על העברת רווחי מפר החוזה לנפגע. בדונו בטענת המדינה, מציין בית הלורדים, כי בתחומי משפט רבים, למעט תחום החוזים, הכירו בתי המשפט באנגליה, זה מכבר, בזכותו של הנפגע לקבל לידיו את רווחי המפר. מהחלטת בית המשפט עולה, שסעד כזה יינתן רק במקרים נדירים, אך בית המשפט נזהר, במפורש, מלקבוע מה יהיו הנסיבות המצדיקות נקיטה בסעד כזה. במקרה דנן, לגישת בית הלורדים, קיימים שני נימוקים המצדיקים את השימוש בסעד זה. הנימוק הראשון, הינו העובדה, כי למדינה יש אינטרס לגיטימי במניעת פרסום חומר סודי על ידי אנשי השירות החשאי לשעבר, ללא היתר. הנימוק השני, הוא שפרסום הספר על ידי המשיב "קרוב" להפרה של חובת הנאמנות שלו למדינה.

מקרה עם נסיבות עובדתיות דומות ביותר, נדון בארה"ב, בעניין U.S. v. Snepp. במקרה זה, הגיע בית המשפט העליון לאותה תוצאה אופרטיבית אליה הגיע בית הלורדים בפרשת Blake שלעיל, אם כי דרך שימוש ישיר בדיני הנאמנות. בעניין Snepp חתם עובד ה-CIA, עם כניסתו לעבודה, על התחייבות שלא לפרסם חומר הנוגע לעבודתו, ללא אישור מראש. לאחר פרישתו פרסם העובד ספר על פעילות ה-CIA בויטנאם, ללא קבלת אישור מראש. בית המשפט העליון קבע, כי אי הגשת הספר לבדיקה מוקדמת, לשם קבלת אישור, מהווה בנסיבות אלה, הפרת חובת אמון המחייבת השבת מלוא הרווח. כמובן שלא ניתן להשליך מפסקי הדין בעניין Blake ובעניין Snepp גזירה שווה לעניין אדרס, אשר ניתן בהקשר מסחרי ובנסיבות עובדתיות שגרתיות, ואשר הפגם המוסרי שבהן אינו בגדר "יהרג ובל יעבור", שהרי לא יסוד ה"שלא כדין" המתבטא בהפרת חוזה ממניעים כלכליים לגיטימיים, כיסוד ה"שלא כדין" המתבטא, בעניין Snepp, בהפרת חובת אמון, ובעניין Blake בבגידה ממש, בבחינת "הרצחת וגם ירשת".לענייננו, חשיבות הלכת אדרס נובעת מהעובדה, כי בפעם הראשונה, הוכרו דיני עשיית עושר, כמקור עצמאי משלים לסעד של השבה, ולא רק כמקור לסעד של השבה לצד חקיקה קיימת מקום שזו לא חלה. יחד עם זאת, עובר לפרשת א.ש.י.ר דיני עשיית עושר ולא במשפט לא עמדו על שתי רגליהן כעילת תביעה העומדת בפני עצמה. כפי שנראה להלן, חשיבות פסק הדין בעניין א.ש.י.ר מתבטאת בהכרה לה זכה חוק עשיית עושר ולא במשפט כמקנה, בנסיבות מסוימות, סעד ביד התובע גם מקום שאין לתובע זכות שבדין.

פרק שלישי: דיני עשיית עושר ולא במשפט: ממקור משלים לזכות קיימת למקור עצמאי ליצירת זכות – פרשת א.ש.י.ר

בפרשת א.ש.י.ר אוחדו שלוש בקשות רשות ערעור על החלטות בתי משפט מחוזיים שעניינן צווי מניעה זמניים שהוצאו על ידי בתי משפט אלו מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. בבקשה בעניין א.ש.י.ר נ' פורום נדונה שאלת חיקוי אביזרי אמבטיה שיובאו ארצה מהמזרח הרחוק. בעניין הרר נ' שוהם נדונה שאלת העתקת מערכת מבלטים המשמשת בייצור מסגרות אלומיניום, ובעניין אתר תעשיות פלסטיק בע"מ נ' שי מפעל אלבומים בע"מ נדונה העתקת שיטה חדשנית ליצירת אלבומי תמונות. בשלושת מקרים אלו, עלתה שאלת תחולת ההגנה מכוח דיני עשיית עושר על רעיונות –  מקום בו דיני הקניין הרוחני אינם מספקים הגנה על רעיונות אלו. הרכב של שבעה שופטי בית המשפט העליון, נתבקש להעמיד בביקורת את הלכת אנימה ולהכריע בשאלה: האם, באילו תנאים ובאיזה היקף, יש לתת הגנה משפטית לרעיונות, מידע וידע בעלי ערך – מקום שאילו אינם מוגנים במסגרת חוקי הקניין הרוחני. דעת הרוב בפסק דין א.ש.י.ר (כנגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד), השיבה בחיוב על השאלה הראשונה שלעיל, לאמור: אף מקום שרעיונות אינם מוגנים על פי דיני הקניין הרוחני עדיין אין דינים אלו שוללים פניה לחוק עשיית עושר ולא במשפט והסתמכות עליו כמקנה עילת תביעה עומדת בפני עצמה. "היסוד הנוסף" שופטי הרוב דחו את דוקטרינת ההסדר השלילי, לאמור: דיני הקניין הרוחני אינם קובעים הסדר שלילי החוסם את תחולתו של חוק עשיית עושר ועל כן אין שום מניעה להעניק הגנה לנכסים מופשטים מקום שאלו אינם מוגנים במסגרת דיני הקניין הרוחני. אמנם נטילה של קניין רוחני אשר אינו מוגן בדיני הקניין הרוחני הסטטוטוריים אינה אסורה כשלעצמה, והוא הדין באשר לפגיעה בצפייה גרידא, אולם נטילה ופגיעה אלה עשויות להוות זכייה "שלא על פי זכות שבדין" ובלבד שיתווסף אליהן "יסוד נוסף". במילים אחרות, העתקת מוצר אשר אינו מוגן בדיני הקניין הרוחני הינה מותרת ובתנאי שלא מתלווה לה אותו "יסוד נוסף" ההופך את הנטילה לבלתי הוגנת. המחלוקת בין שופטי הרוב התמקדה בשאלת עוצמתו הנדרשת של "יסוד נוסף" זה. אם נסכם את דעת הרוב בשאלת הזכות לקבל סעד מכוח חוק עשיית עושר בשל העתקת רעיון אף ללא הגנת דיני הקניין הרוחני, הרי זכות זו תינתן בהתקיים שני התנאים המצטברים הבאים: ראשית, על הרעיון המועתק להיות מסוים, חדשני וייחודי שבעליו עשה בו שימש או שמתכוון להשתמש בו. שנית, על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר שהגה משהו אחר. כאשר מתקיימים שני תנאים אלו, יש לתת ביד התובע הגנה מכוח חוק עשיית עושר, אף אם ההסדר החקיקתי אינו מקנה לו הגנה יעילה או אינו מתייחס אליו כלל. הנשיא ברק היטיב לבטא את הכללים המגבשים את אותו "יסוד נוסף" :"ככל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטייה גדולה יותר לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. כן יש להתחשב במאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק. על כן, לא הרי העתקה או חיקוי הכרוכים במאמץ רב מצד המתחרה, כהרי העתקה או חיקוי הנעשים ללא כל מאמץ מצד המחקה או המעתיק. לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה עמל ומחקר רב, כהעתקה או חיקוי של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו. בהקשר זה יש להתחשב גם באינטנסיביות ההעתקה או החיקוי. לא הרי העתקה סיסטמית של מוצר כהרי העתקה חד פעמית או מקרית. כן יש להתחשב במצבו הנפשי של המתחרה, שהעתיק או חיקה מוצר של יצרן. לא הרי העתקה או חיקוי שנעשה מתוך מודעות להעתקה או לחיקוי, כהרי חיקוי או העתקה שנעשו ללא מודעות. עניין אחר שיש להתחשב בו בקביעת חוסר ההגינות של התחרות הוא בקיומן של חלופות להעתקה. אם קיימות חלופות סבירות לייצור מוצר דומה פונקציונלית אך שונה בצורתו או במראה, תהיה נטייה חזקה יותר לראות בתחרות כבלתי הוגנת…".השופט חשין אינו מסתפק בכללים אלו על מנת להחיל את חוק עשיית עושר מקום שזכות אינה חוסה תחת הגנתם של דיני הקניין הרוחני. לדידו, דיני הקניין הרוחני מהווים הסדר שלילי ביחס לתחולתו של חוק עשיית עושר ביחס לרעיונות אשר הינם בלתי מוגנים במסגרת דיני קניין הרוחני. יחד עם זאת, קיימים מקרים מסוימים, חריגים, בהם יהא זה מוצדק לפרוץ את טבעת ההסדר השלילי המקיפה את חוקי הקניין הרוחני ולהעניק לתובע זכות מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. זאת, באותם מקרים בהם ניתן לאתר במערכת העובדות "יסוד נוסף" בעל עוצמה ניכרת – עשרת מונים מזו הנדרשת ב"יסוד הנוסף" שמתואר לעיל על ידי הנשיא ברק –  שבכוחה לפרוץ את חגורת ההסדר השלילי המקיפה את חוקי הקניין הרוחני. יסוד נוסף זה, חייב להכיל מטען ערכי שלילי ניכר, אשר שקול כנגד כמעט עוולה או בלשונו של השופט חשין "מעין עוולה". השופט אנגלרד מבטא עמדה נחרצת בשאלת היחס בין דיני הקניין הרוחני לבין דיני עשיית עושר. לפי תפיסתו, הזכות להשבה מכוח דיני עשיית עושר מחייבת התנהגות פסולה על פי דין אחר כלשהו. לדעת השופט אנגלרד, חוק עשיית עושר ולא במשפט אינו חל בהעדר עילה מכוח דיני הקניין הרוחני או על פי כל דין אחר. לפיכך, מקום שאין לתובע זכות מכוח דיני הקניין הרוחני, או שהתנהגות הנתבע אינה מקימה אחריות אזרחית על פי הדין או הפסיקה, כי אז, לא יהיה התובע לסעד לפי חוק עשיית עושר.

הדין בארה"ב-

תחולתם של עקרונות עשיית עושר מקום בו אין זכות מוגנת על פי חוק כפי שראינו לעיל, הדין בארה"ב מכיר בעקרון כללי של איסור תחרות בלתי הוגנת (Unfair Competition), אשר מעוגן, כיום, בריסטייטמנט על איסור תחרות בלתי הוגנת, וזאת לצד חוק עשיית עושר ולא במשפט העומד בפני עצמו. על אף שמצוי במשפט האמריקני חוק עשיית עושר ולא במשפט, כאמור, השימוש בדיני התחרות הבלתי הוגנת הינו דרך המלך, בה צועדת הפסיקה האמריקנית, בין היתר, על מנת ליתן ביד תובע סעד מקום שדיני הקניין הרוחני אינם מעניקים בידו כל סעד. השימוש שעושה הדין האמריקני בדיני התחרות הבלתי הוגנת בהקשר זה, מקביל לשימוש שהדין הישראלי עושה בחוק עשיית עושר ולא במשפט באותו ההקשר. כפי שנראה בהמשך, העדפת הדין האמריקני את האכסניה של דיני התחרות הבלתי הוגנת על פני האכסניה של דיני עשיית עושר ולא במשפט, בהקשר בו עסקינן, אינה מקרית והיא נובעת מהתכליות השונות העומדות ביסוד שני חוקים אלו. בריסטייטמנט על תחרות בלתי הוגנת, קבועה עוולה האוסרת נטילת מידע בעל ערך כלכלי, שלא כדין, אשר אינו עולה כדי קניין רוחני. מלבד סעד ההשבה, אשר ניתן במקרים כגון אלו, נטיית הריסטייטמנט הינה להגביל את ההכרה בסעד ההשבה באותם מקרים שאינם חוסים תחת הגנתם של דיני הקניין הרוחני המסורתיים. הפסיקה האמריקנית מחלקת את מושג התחרות הבלתי הוגנת לשתי קטיגוריות עיקריות: האחת, תחרות בלתי הוגנת במובן של עוולות המכוונות להטעות לקוחות בנוגע למקור המוצר ובאופן זה לגזול את המוניטין ממנו נהנה מוצר זה. השניה, מכונה בדין האמריקני misappropriation. מושג זה חובק את כל צורות השימוש הבלתי מורשה בנכסים ערטילאיים אשר אינם מוגנים בחוקי הקניין הרוחני. במילים אחרות, המונח העמום – תחרות בלתי הוגנת – מתייחס לעוולות נזיקיות שעניינן התערבות בלתי ראויה בהלכות המסחר המקובלות. נטיית הפסיקה האמריקנית, הינה להרחיב את ההגנה המוקנית ביד ניזוק אשר הינו  חסר תרופה במסגרת דיני הקניין הרוחני, תוך שימוש במושג שסתום זה של תחרות בלתי הוגנת, בקשת רחבה של מצבי סכסוך. בתי המשפט בארה"ב פרשו את מושג התחרות הבלתי הוגנת בהתאם לנסיבותיו העובדתיות של כל מקרה ומקרה. לעיתים, ראו בו מושג נרדף לגניבת עין, אשר מכוון, בין היתר, להגן על סוחרים מפני התנהגויות בלתי חוקיות של מתחריהם, במקרים אחרים, פרשו מושג זה באופן כללי ועמום (לא פחות מהמושג עצמו) כשימוש  ברעיון, ידע או מידע באופן המנוגד לתחושת הצדק והיושר. פסק הדין המרכזי במאה השנים האחרונות בסוגיית ההגנה על נכסים ערטילאיים בלתי מוגנים מפני התנהגות בלתי הוגנת הינו International News Service v. Associated Press  (להלן עניין INS). בדומה לפרשת א.ש.י.ר, אף בעניין INS נדונה שאלת ההגנה על נכסים שאינם עולים כדי קניין רוחני ואינם מעוגנים בחוקי הקניין הרוחני מפני ניצולם על ידי מתחרה. העובדות הצריכות לענייננו בפסק דין זה הינן, כדלקמן: סוכנות הידיעות Associated Press, אשר השקיעה מאמצים ומשאבים כספיים רבים בליקוט ידיעות חדשותיות מרחבי העולם ופרסומן בארה"ב, תבעה את חברת International News Service בגין העתקת ידיעות חדשותיות אלה ופרסומן במערב ארה"ב, תוך ניצול פערי השעות, קודם ש-Associated Press עצמה פרסמה ידיעות אלה במערב ארה"ב. בית המשפט נדרש לדון בשאלת חוקיות פרסום הידיעות על-ידי הסוכנות הנתבעת אשר קטפה ידיעות אלה מן המוכן, כאשר ידיעות חדשותיות אלו, לא היו מוגנות בחוקי זכויות יוצרים או בכל דין אחר. דעת הרוב בעניין INS סברה, כי אף על פי שדיני הקניין הרוחני אינם מעניקים הגנה למידע בכלל ולמידע חדשותי בפרט השימוש בידיעות חדשותיות אלה, נכנס בגדרה של עוולת איסור התחרות הבלתי הוגנת. דעת הרוב סברה, כי הזכות להשיג קניין באמצעות עמל והשקעה ובאמצעות ניהול עסק כדין, ראויה להגנה, שכן המדובר בזכות אשר דומה לזכות הקניין עצמה אשר מהווה "מעין קניין". בעניין INS הגדיר בית המשפט את המושג שימוש לא הוגן, כדלקמן:“… unauthorized interference with the normal operations of complainant’s legitimate business precisely at the point where the profit is to be reaped, in order to divert a material portion of the profit from those who have earned it to those who have not”.מכאן הסיקה דעת הרוב, כי השימוש בידיעות אלה על ידי הנתבעת, מהווה נטילה בלתי הוגנת של זכות "מעין קניינית", אשר אלמלא נטילתה, היה על הנתבעת לשלם תמורתה לתובעת. בעשותה כן קצרה הנתבעת מקום שהתובעת זרעה. אלמנט נוסף של חוסר הגינות אשר נלווה להתנהגות בלתי הוגנת זו של הנתבעת, קיבל ביטוי בהימנעותה של הנתבעת מציון העובדה, כי מקור הידיעות בתובעת בזמן שעובדה זו היתה ידועה לה. דעת המיעוט של השופט ברנדיס סברה, כי אין מקום להרחיב במקרה זה את תחולת עקרון התחרות הבלתי הוגנת. העיקרון הכללי שצריך להנחות את בית המשפט הינו האם המוצר נשוא המחלוקת מעוגן בחקיקה קיימת. ידע, מידע, רעיונות וכל יצירה רוחנית אחרת הינם נחלת הכלל מרגע שהופצו לציבור, אלא אם המדיניות הציבורית מכוונת להגן עליהם והדבר בא לידי ביטוי בחקיקה, כגון זכויות יוצרים ופטנטים, המפקיע מידי נחלת הכלל את השימוש בקניין רוחני זה:“The general rule of law is, that the noblest of human productions – knowledge, truths ascertained, conceptions, and ideas – become, after voluntary communication to others, free as the air to common use. Upon tese incorporeal productions the attribute of property is continued after such communication only in certain classes of cases where public policy has seemed to demand it.”השופט ברנדיס היה מוכן לקבל מקרים חריגים בהם יזכה תובע בהגנת הדין אף על פי שאין בידו להצביע על חוק המגן על זכותו הנטענת. במקרים אלו, יזכה התובע להגנה מפני פעולות הנתבע בלבד, להבדיל מהגנת זכותו הנטענת של התובע כלפי כולי עלמא. זאת, באותם מקרים בהם שוררים בין התובע לנתבע יחסים מיוחדים, כגון חוזה או יחסי אמון, והנתבע ניצל יחסים אלו, על מנת להשתמש באותה זכות, או ניצל יחסים אלו במטרה לעשות שימוש בלתי הוגן ביחסים אלו. בעקבות פס"ד הדין בעניין INS, התרחב עד מאוד השימוש באיסור תחרות בלתי הוגנת, אף מעבר למניעת הטעיית לקוחות באשר למקור המוצר וגזל מוניטין. הפסיקה בארה"ב החלה להסתמך על  העיקרון הכללי של שימוש בלתי הוגן, שהינו מושג מסגרת בעל "רקמה פתוחה" כאשר בתי המשפט  מנעו טקטיקות מסחר בלתי ראויות על ידי יציקת תוכן לעקרון עמום זה. בהמשך, צמצמה הפסיקה את הפרשנות המרחיבה שניתנה למושג זה בענייןINS  לנסיבותיה הספציפיות של פרשה זו. כך בעניין NBA v. Motorola דחה בית המשפט תביעה לסעד שיאסור על חברת מוטורולה את העברת תוצאות ליגת הכדורסל האמריקנית ללקוחותיהם, בנימוק, כי מתן סעד כזה משמעו הרחבת הגנת דיני זכויות יוצרים מקום שאין כוונת החוק לעשות כן. עניין INS ועניין א.ש.י.ר – מבט משווה אמנם, השוואת העובדות הקונקרטיות, אשר נדונו בעניין א.ש.י.ר, לעומת העובדות בעניין INS, מעלה לכאורה, כי אין דמיון בין שני המקרים, שכן הראשון עניינו מוצרים תעשייתיים ואילו השני עניינו מידע חדשותי. יחד עם זאת, בשני המקרים נדונה שאלה דומה: היש לתת הגנה על משאב בלתי מוגן על פי ההסדרים החקיקתיים הספציפיים הקיימים ואשר הושג תוך עמל והשקעה, מפני גזל על ידי אחר, כאשר הגנה זו ניתנת מכוחם של עקרונות כללים ועמומים שעניינם "שלא על פי זכות שבדין" ו"שימוש בלתי הוגן". דעת הרוב, בשני המקרים, הגיעה לתוצאה דומה בהשיבה בחיוב על שאלה זו. בעניין א.ש.י.ר נקבע, כי ניתן להגן על מוצרים תעשייתיים בלתי מוגנים מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. בעניין INS הגיעה דעת הרוב לאותה תוצאה, כאשר קבעה, כי ניתן להגן על מידע חדשותי בלתי מוגן באמצעות דיני התחרות הבלתי הוגנת. אף דרך הנימוק שניתנה בשני המקרים היתה דומה. בפרשת א.ש.י.ר נדרש, כי מעבר לחיקוי המוצרים כשלעצמו, יש צורך ב"יסוד נוסף" שהינו, בקליפת אגוז, התנהגות חסרת תום לב, על מנת שיסוד ה"שלא כדין" יתגבש. בעניין INS נקבע, כי לא סגי בפרסום הידיעות כשלעצמו, כדי להקים תחרות בלתי הוגנת, אלא יש צורף באלמנט נוסף של חוסר הגינות. הדמיון בין שתי פרשות אלה בא לידי ביטוי אף בעמדות המיעוט. הן השופט חשין והן השופט ברנדיס סבורים, כי אין מקום להרחיב את תחולת דיני עשיית עושר ודיני התחרות הבלתי הוגנת, לפי הסדר, במקרים כגון אלו. בשני המקרים, סבורים שופטי המיעוט כי העיקרון הכללי שצריך להנחות את בית המשפט הינו האם המוצר נשוא המחלוקת מעוגן בחוק קיים אם לאו. העדר עיגון חקיקתי שולל את הגנת הנכס הבלתי מוגן מכוח דין אחר. בנוסף, עמדות המיעוט בשני המקרים הינן, כי רק במקרים חריגים ניתן יהיה לפרוץ את טבעת ההסדר השלילי ולהגן על רעיונות אשר אינם מוגנים על פי חוק. בעניין אחרון זה, נראה, כי דרגת החומרה הנדרשת אליבא דשופט ברנדיס לפריצת חגורת ההסדר השלילי, גבוהה יותר מזו שמציע השופט חשין, המסתפק בדרגת חומרה של "מעין עוולה". מבחינה זו, קרובה יותר השקפתו של השופט ברנדיס להשקפתו של השופט אנגלרד, המחייב התקיימותה של התנהגות פסולה של מעשה על פי דין אחר, על מנת לפרוץ את טבעת ההסדר השלילי, המקיפה את דיני הקניין הרוחני. הבדל בולט נוסף, בין שני פסקי הדין, בא לידי ביטוי באופן התייחסותו של בית המשפט לאפשרות, כי יש בהתנהגות התובעים, כדי להשפיע על נכונות בית המשפט להעניק בידם סעד. בעוד שבעניין INS בית המשפט בוחן אך ורק את התנהגות הנתבעת הנמצאת בפניו ואינו נדרש כלל לשאלת התנהלותה של התובעת, הרי שבעניין א.ש.י.ר, מופנה הזרקור גם לבחינת התנהלותם של התובעים בפועל ובכוח. בית המשפט בעניין א.ש.י.ר מייחס משקל מכריע להתנהלותם של התובעים בהחלטתו אם ליתן בידם סעד מכוח חוק עשיית עושר אם לאו, לאמור: בנסיבות בהם היה ביד התובעים לרשום את זכותם הבלתי מוגנת ולזכות בהגנת הקניין הרוחני, אך התובעים נמנעו מלעשות כן, כי אז בית המשפט לא יתן בידם סעד מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. ההבדל בין שני פסקי הדין המבטא בדגשים השונים שנתנו להתנהלות התובעים נעוץ, ככל הנראה, באופי השונה של הנכסים אשר נדונו. בעוד שבעניין INS היה מדובר במידע חדשותי, אשר הינו משאב שמעצם טבעו לא ניתן לרשום ואשר אינה חוסה תחת דיני זכויות היוצרים, הרי שבעניין א.ש.י.ר, מדובר היה במוצרים תעשייתיים, אשר היו ראויים להירשם כמדגמים ובכל זאת לא נרשמו על ידי התובעים ככאלה.

פרק רביעי: דיני עשיית עושר והגנה על צפייה במצבי תחרות

העובדה כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מורכבים מכללים מופשטים שבתי המשפט יוצקים בהם תוכן, מאפשרת את יישומם במצבי תחרות מגוונים, בהן ניטל אינטרס "שלא על פי זכות שבדין", לרבות נכסי קניין רוחני בלתי מוגנים. בפרק זה, נבחן את השימוש שעשתה הפסיקה בהפעלת עקרון מסגרת זה, על מנת להגן על אינטרס מסחרי בלתי מוגן נוסף, שעניינו: הצפייה לרווח. היות שהצפייה לרווח הינה נחלתם של כל השחקנים בשוק, הרי שאין בכוונתו לדון בהחלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, באותם מקרים שהצפייה לרווח מיחסים חוזיים נפגעה עקב התנהגות הצד השני של החוזה (עניין אדרס הנ"ל). דיוננו יתמקד, בהחלתם של דיני עשיית עושר באותם מקרים בהם התגבשה צפייה לרווח כתוצאה מעמל והשקעת משאבים (ובכלל זה כריתת חוזים), כאשר התערבותו של צד שלישי פגעה במימוש צפייה זו. סוגיית ההתערבות ביחסיים חוזיים בהקשר של הסכם הפצה בלעדי והפגיעה בצפייתו של המפיץ הבלעדי לרווח, נדונה בע"א 371/89 אליהו נ' ליבוביץ. פסק דין זה, מהווה נקודת ציון חשובה בהתפתחות דיני עשיית עושר ולא במשפט ככלי להגנת מתחרים בשוק, עובר לפסק הדין בעניין א.ש.י.ר. העובדות בעניין ליבוביץ היו, כדלקמן: התובעות היו יבואניות בלעדיות של עטי פרקר וקרוס לישראל. במסגרת חוזה בין התובעות ליצרן העטים, התחייב היצרן, שלא לשווק עטים אלו בישראל באמצעות גורמים אחרים לבד מהתובעות. התובעות מצידן, התחייבו להשקיע בפיתוח השוק המקומי של עטים אלו, וכך אכן עשו. הנתבע החל לייבא ארצה את אותם עטים מאחד הסוכנים של היצרן הזר בחו"ל. התובעות – הסוכנות הבלעדיות – טענו כי הנתבע נטל מהן את המוניטין של המוצר וכן את הבלעדיות שהובטחה להן בחוזה. בית המשפט קבע, כי ככל שמדובר במוניטין, הרי שהוא שייך ליצרן, ועל כן, הנתבע לא גזל מהיבואן הבלעדי את המוניטין שאינו שלו, וכבעליהם של העטים זכותו של הנתבע להשתמש במוניטין הנלווה לעטים אלה במסגרת מכירה חוזרת שלהם. אף הטענה, כי נפגעה בלעדיותן של התובעות נדחתה ע"י בית המשפט, אשר סבר, כי  חוזה הבלעדיות הקנה לתובעות, אך ורק, זכאות למנוע מהיצרן לשווק את סחורתו, ישירות, באמצעות סוכן נוסף בישראל. היצרן מילא התחייבותו זו ואין היא יכולה לשמש בסיס לסעד כנגד מפיץ אחר. במצב דברים זה, בו התובעות לא היו יכולות להצביע על פגיעה בזכות קניינית או חוזית כלשהי, התעוררה השאלה האם ראוי בנסיבות אלה להכיר בתביעה במסגרת דיני עשיית עושר. בית המשפט השיב בחיוב על שאלה זו, אם כי באותן נסיבות עילה זו לא נתגבשה. הנשיא שמגר קבע, כי פגיעה בצפייה מסחרית מהווה בסיס להתערבות משפטית, אך היות שמול אינטרס צפייה זה עומדים האינטרס הציבורי החשוב של תחרות חופשית, כי אז, יש צורך שלפגיעה בצפייה יתלווה "יסוד נוסף", אשר בהתקיימו תיחשב התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת. אליבא דנשיא שמגר, יסוד נוסף זה, עשוי להיות משני סוגים: האחד, "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב". השני, "נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת". כלומר, צורת תחרות זו תיאסר מכוח דיני עשיית עושר בהתקיים אותו "יסוד נוסף", שאינו בהכרח עוולה. "יסוד נוסף" זה שבעניין ליבוביץ הינו בעל אותה עוצמה של היסוד נוסף, אשר נדרש בדעת הרוב של פרשת א.ש.י.ר, כדי להקים עילה בעשיית עושר, מקום בו לא רשומה זכות קניין רוחני. בנסיבות אלו, לא נתקיים יסוד זה בהתנהגותו של היבואן המתחרה. דרכו של בית המשפט להלכת ליבוביץ הסתמכה על שני פסקי דין קודמים אשר דנו, בין היתר, בהיקף האינטרסים המוגנים מכוח דיני עשיית עושר. בפסק הדין בע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה גייגי לטד,  נעשה שימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט, על מנת להגן לא רק על זכויות קניין, כי אם אף על הציפיות להמשך הקשרים עם לקוחות, מקום הוצא צו מניעה זמני, אשר בוטל מאוחר יותר בהליך העיקרי, אך הספיק לפגוע בצפייה להמשיך בקשרים עם הלקוחות. וכך ראה את הדברים השופט י' כהן: "אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צימצום כזה… הנימוק שלא היתה כאן פגיעה בזכות קניינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק מיטלטלין או במקרקעין שלו ?".

בפרשת אדרס אומצה גישה זו והורחבה באמרת אגב של השופט ברק (כתוארו אז):"אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות קניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, בהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מצפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)".ההלכה בעניין ליבוביץ אומצה בפסקי דין נוספים. בע"א 347/90 סודה גל בע"מ נ' ספילמן הסתמך בית המשפט על הלכת ליבוביץ על מנת לאסור על הנתבע ליצור מחסור מלאכותי בשוק של מכלים ריקים למילוי סודה אשר נשאו את התווית של התובע. הנתבע אשר רכש בשיטתיות מכלים אלו ממשווקים ושינה את התווית וביקש לגרום ללקוחות התובעת לפנות אליו לצורך מילוי הגז במכלים. בית המשפט העליון נימק איסור זה בכך שהנתבע פגע בצפייה של התובעת להמשך הקשר על לקוחותיה. היסוד הנוסף, שנלווה להתנהגותו של הנתבע, התבטא בעובדה, כי הוא ניסה להשתלט על המכלים המצויים במחזור, במטרה לאלץ את לקוחות התובעת להיזקק לשירותיו של הנתבע. בע"א 2173/94 Tele Event Ltd נ' ערוצי זהב ואח' נדונה האפשרות לקבל סעד בעשיית עושר ולא במשפט, מכוח הסכם רישיון בלעדי לשימוש בזכות יוצרים. זכות יוצרים זו, עניינה היה, זכויות השידור הבלעדיות של טורניר ווימבלדון בתחומי ישראל. בית המשפט קבע, כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים שניתנה לתובעת מכוח הסכם הבלעדיות, בכך ששידרה את הטורניר למנוייה, בלא היתר מהתובעת. בית המשפט קבע, כי נתגבשה ביד התובעת עילה בעשיית עושר: לתובעת הייתה צפייה לגיטימית להפקת רווח מהשימוש בזכות היוצרים שהוקנתה לה בהסכם. הנתבעת פגעה בצפייתה זו של התובעת, בכך ששידרה גם היא את שידורי הטורניר, תוך שהנתבעת מפיקה רווח מהעברת השידורים למנוייה. נסיבות הפרת זכותה הבלעדית של התובעת היו כאלה שהנתבעת היתה מודעת לזכות הבלעדית שנרכשה על ידי התובעת ובכך נתמלאה דרישת היסוד הנוסף. בניגוד לדין האמריקני בו הפסיקה התפתחה תוך הסתמכות על עוולת מסגרת בעלת "רקמה פתוחה", הרי שבאנגליה התפתחו דיני התחרות הלא הוגנת במשעול צר, באמצעות דיני האמון והסודיות, דיני איסור ההתערבות ביחסים חוזיים ובאמצעות הרחבת העוולה בגניבת עין, מבלי שהוכרה עילה כללית מקבילה של תחרות בלתי הוגנת. דרכה של הפסיקה האנגלית בפסילת פרקטיקות תחרות מסוימות, הסתמכה על העובדה, כי הן מהוות הפרה או גרם הפרה של יחסי אמון ו/או יחסים חוזיים. כך בעניין Lumely v. Gye הוציא בית המשפט צו מניעה כנגד זמרת שהתחייבה להופיע בתיאטרון לונדוני מסוים במשך שלושה חודשים, ויחד עם זאת התחייבה שבאותה תקופה לא תופיע בשום מקום אחר. הזמרת ביקשה להפר את התחייבותה זו. שלילת האפשרות של הזמרת להופיע בתיאטרון השני הביאה, הלכה למעשה, לאכיפת התחייבותה מקורית. בהמשך פותחו באנגליה עוולות נוספות אשר אפשרו שלילת התערבות זרה בצפיות, כדלקמן: קשר (Conspiracy) אשר חלה מקום בו נקשר בין שניים קשר לפגוע בצפיות מסחריות של צד שלישי; איום (Intimidation) אשר חל מקום שהנתבע מאיים בנקיטת פעולות בלתי חוקיות כנגד התובע ועל ידי כך גורם לפגיעה בעסקי התובע; התערבות ביחסי מסחר (Interference with Trade) אשר חלה במצבים בהם גורם הנתבע בין בעצמו ובין באמצעות אחר לביצוע מעשה בלתי חוקי הפוגע בעסקי התובע.

פרק חמישי: סעדים להגנה על הקניין הרוחני מכוח דיני עשיית עושר סעדים מניעתיים

השאלה המתבקשת לאור קיומו של  חוק עשיית עושר בדין האמריקאי העומד לצידו של החוק לאיסור תחרות בלתי הוגנת, הינה מדוע ביכרו בתי המשפט בארה"ב להשליך את יהבם על דיני התחרות הלא הוגנת – אשר משתייכים לענף דיני הנזיקין – ולא על דיני עשיית עושר ולא במשפט.

נראה כי התשובה לשאלה זו מצויה בנקודות המוצא השונות של דיני  עשיית עושר ולא במשפט לעומת דיני הנזיקין. ביסוד דיני הנזיקין, עומד האיסור, מכוח חובה שבדין, לגרום נזק לזולת. במרכז דיני עשיית עושר ולא במשפט, לעומת זאת, עומדת התעשרותו של הנתבע, ולא נזקו של התובע. בעוד שהחובה המוטלת מכוח דיני הנזיקין הינה שלא לפגוע בזולת, הרי שהחובה בדיני עשיית עושר הינה להשיב רווח במידה ורווח זה נובע מהתובע ואיננו צודק.

זאת ועוד. דיני עשיית עושר, מטבעם, צופים פני עבר, בוחנים את שאלת ההתעשרות לאור מעשים שנסתיימו, והינם מכוונים להשבת התעשרות זו. דיני הנזיקין לעומת זאת צופים אל פני העבר ואל פני העתיד  בו זמנית. מחד גיסא, מבקשים דיני הנזיקין להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו על פי מידת הנזק שנגרם לו. מאידך גיסא, דיני הנזיקין מכוונים אף למנוע התנהגויות עתידות המנוגדות לדין, אשר עלולות לגרום לנזק. אחד האמצעים למנוע התנהגויות עתידיות כאמור, הוא באמצעות צווי מניעה המעוגנים בדיני הנזיקין. דוקטרינת צווי המניעה אינה עולה בקנה אחד עם הרציונאל הבסיסי העומד מאחורי דיני עשיית עושר. מתן צו מניעה מכוח דיני עשיית עושר עלול להביא לתוצאה אבסורדית. מבחינתו של התובע צו כזה יוענק בידו מכוח דיני עשיית עושר רק כאשר הנתבע מפיק – או עומד להפיק – רווח מהתנהגותו הפסולה. ואולם במקרה בו הנתבע פוגע באינטרסים של התובע מבלי לעשות רווחים, כי אז אין ביד התובע תרופה למניעת ההתנהגות המזיקה מכוח דיני עשיית עושר. נראה, כי על מנת למנוע תוצאות מעין אלה, ביכרה השיטה האמריקאית להסתמך על דיני התחרות הבלתי הוגנת. יתר על כן, בתביעה כספית, הסתמכות על חוק עשיית עושר אינה יכולה לפצות את התובע על נזקו, בניגוד להסתמכות על עילה נזיקית, אלא יכולה להשיב לו לכל היותר את רווחי המזיק אשר עלולים להיות קטנים מהנזק. על אף קשיים דוקטרינריים ומעשיים אלו, הכירה הפסיקה הישראלית באפשרות שתובע יזכה בסעד מניעתי בהסתמך על עילה הצומחת לו מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. כך בע"א 347/90 סודה גל נ' ספילמן העניק בית המשפט סעד מניעתי מתוך מטרה להפסיק פגיעה מתמשכת ועמה את תהליך ההתעשרות הבלתי צודק. גישה זו של מתן סעד מניעתי מכוח דיני עשיית עושר זכתה לביקורת נוקבת בפסק דינו של השופט אנגלרד בעניין א.ש.י.ר בהסתמך על הנימוקים שהצגנו לעיל. נראה, כי באין דוקטרינה כללית של מניעת תחרות בלתי הוגנת בדין הישראלי, העדיפו בתי המשפט בישראל לבחור ברע במיעוטו, ולהוציא מלפניהם צווי מניעה בהסתמך על דיני עשיית עושר ולא במשפט מבלי שגישרו על הסתירות שבין תכליתם של דיני עשיית עושר ובין התרופה שניתנה מכוחם. סעדי השבה המובנים בדיני הקניין הרוחני והיחס בינם ובין עקרון ההשבה הכללי הפרת זכויות בתחום הקניין הרוחני נחשבה מאז ומתמיד כנוגדת את העיקרון האוסר עשיית עושר ולא במשפט. אחד הסעדים המוקנים ביד בעל זכות שהופרה הינו סעד של מתן חשבונות. במקורו זהו סעד מן היושר אשר מעוגן כיום בדינים השונים המרכיבים את ענף הקניין הרוחני. סעד זה אמור לשקף את הרווח שעשה המפר על חשבון בעל הזכות בע"א 85/83 בניאל נ' תמ"י מכון למחקר ופיתוח נפסק, כי סעד של מתן חשבונות מורכב משני שלבים. בשלב ראשון, על הנתבע להגיש חשבונות מפורטים מאומתים בתצהיר תוך פרק זמן קצוב. בשלב השני, חשבונות אלו מועמדים למבחן בפני בית המשפט, אשר פוסק את התשלום המגיע לתובע על פי החשבונות, אם בכלל. אף על פי שנטילה בלא רשות של קניין הזולת אינה מותנית בחוסר תום לב או באשמה כדי לזכות את בעל הקניין בהשבה, הרי שכפי שנראה להלן, שיטות המשפט השונות מקנות משקל בקביעת אופי והיקף סעד ההשבה, בהתחשב עם מצב נפשי זה של המפר. להלן נסקור את סעד ההשבה המובנה בדיני הקניין הרוחני המסורתיים: זכות יוצרים –  המאפיין את הסעד הניתן לבעל זכות יוצרים בישראל הוא, כי הנתבע – מפר הזכות – חייב בנוסף לפיצוי בעל הזכות בגין נזקיו, אף במתן חשבונות על הרווח שהפיק בפועל מן ההעתקות המפרות, ובתשלום הסכום לפי החשבון. באנגליה, זכאי נפגע מהפרת זכות יוצרים, לסעד של השבת רווחים שעשה המפר, וכן לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו, אלא אם המפר היה תם לב במובן זה שלא ידע על קיומה של זכות יוצרים ביצירה שהפר. בכל מקרה, אף מפר תם לב יחויב במתן חשבונות, כאשר לבית המשפט, סמכות להפחית מחשבונות אלו את ההשקעה של המפר בהשבת הרווח. הגנה זו של תום לב בהפרת זכות יוצרים קבועה אף בדין בישראל. בארה"ב, הדין מחמיר יותר עם מפרי זכות יוצרים מאשר באנגליה ובישראל. על פי דיני זכויות היוצרים בארה"ב בעל זכות היוצרים הנפגע זכאי לסעד השבה אף ממפר תם לב. פטנטים ומדגמים – בישראל, במקרה של הפרת פטנט, לעומת זאת, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב להביא בחשבון מגוון של נוסחות סעד וביניהם רשאי בית המשפט להביא בחשבון את נזקו של התובע, רווחי המפר, דמי התמלוגים הסבירים שהיה על המפר לשלם אילו ניתן לו רישיון לנצל את הפטנט בהיקף בה נעשתה ההפרה. עדיפות ההגנה הניתנת לבעל זכות יוצרים ביחס לבעל פטנט קיימת גם במשפט האמריקאי. הסעד של השבה בגין הפרת פטנט בדין האמריקני, מחושב, על פי רוב, על פי שווי השוק של הפטנט המופר. עדיפות הסעד בגין הפרת זכות יוצרים ביחס להפרת פטנט קיימת גם באנגליה. במקרה של הפרת פטנט, זכאי בעל הפטנט למתן חשבונות או לפיצוי בגין נזקין כסעד חלופי. ככל שמדובר בזכויות יוצרים, פטנטים ומדגמים אין השימוש בהם, שלא כדין, מותנה באשמה. מי שמשתמש בקניינים אלו ללא רשות בעליו, חייב בהשבה, ואין נפקא מינה, אם שימוש זה לא גרם לבעלי הזכות נזק כלשהו. סימני מסחר וגניבת עין – לבעלי סימן מסחר בר תוקף, מוקנית זכות שימוש ייחודית בסימן זה, לגבי טובין מהגדרת אותו  סימן. מדובר בזכות קניינית וככזאת אין האחריות בגין "גזילתה" מותנית בהעדר תום לב או אשמה מצד הנתבע. בעל הזכות יכול לתבוע השבת רווח על יסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט כסעד חילופי לפיצויים. באנגליה, במקרה של הפרת סימן מסחר וגניבת עין ינתן סעד של חשבונות רק במקרה והמפר הינו חסר תום לב. לתובע – בעל הסימן – נתונה בכל מקרה הזכות לתובע פיצוי בגין השימוש המפר. הדין בארה"ב מכוון לשלול ממפר סימן מסחר את כל הרווח שהגיע לידיו כתוצאה מההפרה. הדין הישראלי, מכיר בסעד ההשבה אף כשמדובר בעוולת גניבת העין. אף בעוולה זו אין האחריות מותנית בהעדר תום לב בנטילת קניין הזולת. עם זאת, הדעה המקובלת היא, כי במקרה של גניבת עין בתום לב, פוסקים פיצויים סמליים בלבד, ויש דעה הסוברת, שבמקרים כאלה אין לפסוק השבת רווח. הזכות להשבה אינה מותנית בקיום נזק והיא עומדת אף במקום בו לא נגרם לתובע כל נזק. במקרה של הפרת סימן מסחר ושל גניבת עין, זכאי בעל הזכות לתבוע השבת רווח על יסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט. לפי פסק דינו של השופט אנגלרד בעניין א.ש.י.ר, כאשר דיני הקניין הרוחני מקנים הגנה, יחולו אף דיני עשיית עושר לצידם, ויקנו לתובע את סעד ההשבה. כפי שתיארנו לעיל סעד ההשבה הקבוע בחוקי הקניין הרוחני למיניהם, אינו מוחל בכל מקרה ומקרה, באופן גורף, ובתי המשפט נותנים את הדעת למצבו הנפשי של המפר ואף לסוג הזכות המופרת יש משקל, כאמור. השאלה הנשארת בלא מענה לאור פסק דינו של השופט אנגלרד הינה האם עקרונות ההשבה אשר קיבלו ביטוי בחוקי הקניין הרוחני, מופעלים באופן שונה מאשר האופן בו מופעל עקרון ההשבה הכללי המעוגן בחוק עשיית עושר.

לדעתנו, במקרה כזה יש להחיל את הוראות הדינים הספציפיות שבעניין השבה, המובנות בחוקי הקניין הרוחני. זאת, מכוח הכלל הפרשני הקובע, כי הוראת חוק ספציפית גוברת על הוראת חוק כללית. בהקשר זה יש לזכור, כי סעד מתן החשבונות וההשבה המובנים בחוקי הקניין הרוחני משקפים איזונים ומדיניות מסוימת. כך, למשל, נתבע בהפרת זכות יוצרים, חייב בסעד של מתן חשבונות לצד פיצוי התובע על נזקו, בעוד שבהפרת פטנט נתון לבית משפט מרחב שיקול דעת בקביעת מגוון נוסחות הסעד האפשריות. הבדל זה, בין שני הסעדים משקף, בין היתר, תפיסות חברתיות הרואות בהפרת זכות יוצרים מעין "פלישה לעצמיות" ופגיעה "באני", שהינן חמורות יותר מהפרת פטנט, שהינו אובייקט תועלתני מטיבו, ועל כן מצדיקות סעד מקיף יותר. נסיבות השוללות מתן סעד מכוח דיני עשיית עושר עמדת רוב השופטים בעניין א.ש.י.ר גורסת, כי שיקול  מרכזי שעל בית המשפט לשקול כאשר הוא נדרש ליתן הגנה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, מקום שדיני הקניין הרוחני אינם מעניקים הגנה שכזו, הינו האם יכול היה התובע לזכות בהגנת הקניין הרוחני, לו טרח לרשום את זכותו, אך נמנע מלעשות כן. בכך קיבלה דעת הרוב עמדה שהיתה מקובלת בבתי המשפט המחוזיים. כך, למשל, בעניין ALLWAY TOOLS Inc נ' זגמן בע"מ ואח' הבהיר בית המשפט את הנימוקים לשלילת ההגנה במקרים כאלה:"… תובע שהתרשל ולא טרח לקבל הגנה בדרך של רישום פטנט, מדגם או סימן מסחר, כפי שיכול היה לקבל, יקבל, דרך דיני עשיית עושר ולא במשפט, הלכה למעשה, הגנה רחבה ביותר, המעניקה לו זכות הגנה על קניין רוחני ללא כל הגבלת זמן, המקבילה להענקת מונופול. זאת מעל ומעבר להגנה שהיתה מוענקת לו אילו פעל כדי לזכות להגנה מכוח החקיקה המיוחדת על פי דיני הקניין הרוחני… מקום בו יכול תובע לזכות בהגנה על קניינו הרוחני מכוח החוקים שנועדו למתן הגנה כזאת, אך הוא נמנע מלבקש הגנה זו משיקולים לא ברורים, מדוע תוענק לו הגנה שהיא אף רחבה מזו המוענקת על פי החוקים הנ"ל?" במילים אחרות, אין שום הצדקה ליתן ביד בעל דין הגנה מונופוליסטית, בלתי מוגבלת בזמן, מכוח חוק עשיית עושר, שמשך ההגנה שמצא המחוקק כראויה לאותו מוצר הוגבלה בזמן על פי חוק. הגישה השוללת הגנה לבעל דין מכוח עשיית עושר מקום שיכול היה לרשום את זכותו אך לא עשה כן, קיבלה ביטוי אף בדין האמריקני, כפי שכבר למדנו זאת בעניין Cheney Bros המוזכר לעיל. בהקשר זה חשוב לציין, כי שאלת ההגנה על רעיונות שאינם מוגנים בדיני הקניין הרוחני בארה"ב, עומדת בצל שאלת חלוקת סמכויות החקיקה בין הרשות הפדרלית לבין המדינות השונות. הסדרת דיני הקניין הרוחני על פי החוקה נתונה בסמכותו של הממשל הפדרלי. אמנם, אין בכך כדי לשלול את סמכות המדינות לחוקק חוקים המסדירים את נושא הקניין הרוחני אולם חוקים אלו חייבים לעלות בקנה אחד עם החקיקה הפדרלית ולא לסתור אותה. בפסקי הדין  Sears, Roebuck & co. v. Stiffel Co. ו- Compco Corp. v. Day Brite שבו נדון עניין חיקוי פטנטים שתוקפם פג, נתנו בתי המשפט המדינתיים סעדים לבעלי הפטנט מכוח איסור תחרות בלתי הוגנת. בית המשפט הפדרלי העליון, הפך החלטות אלה בקובעו, כי לא ניתן לתת ביד בעלי הפטנט סעד, אשר חורג מתכלית החקיקה הפדראלית. תכלית זו, מכוונת לאזן בין תגמול ממציאים על אמצאותיהם לבין שמירה על האינטרס הציבורי של שימוש באמצאה. מכאן הסיק בית המשפט, כי מרגע שאמצאה הגיע לידי נחלת הכלל והפטנט פג, הרי שחקיקה מדינתית, אשר נותנת לפטנט זה תוקף מפרה את איזון האינטרסים הראוי בין תמרוץ הממציאים ובין טובת הציבור וסותרת את החקיקה הפדרלית. ניתן להקיש מפסיקה זו, אשר דנה בנושא חלוקת הסמכויות בעניין זה, אף לעניין שלילת ההגנה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, מקום בו בעל דין התרשל ולא רשם את זכותו: כפי שצוין בעניין Allway וכפי שעולה מעמדת השופט חשין בעניין א.ש.י.ר, מתן הגנה החורגת מתכלית חקיקתית זו, עלול להפר את האיזון העדין הראוי בין הצורך לעודד  אמצאות ויצירות מועילות לבין הצורך להגביל מונופולין בשוק. כפי שראינו לעיל, אף הפסיקה בארה"ב נותנת עדיפות לחיקוקים אשר נותנים ביטוי ראוי לצורך לשמור על איזון זה. גם באנגליה מילאה החקיקה את החללים שיצרה המציאות בדיני הקניין הרוחני. כך, למשל, חוקק באנגליה חוק להגנה על מדגמים שלא נרשמו כמדגמים כאשר ההגנה שנתנה למדגמים בלתי רשומים הינה מצומצמת ביחס למדגמים רשומים.

סיכום ומסקנות

חוק עשיית עושר ולא במשפט מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב ביותר ביציקת תוכן אל תוך מושג רחב, כוללני ועמום, האוסר התעשרות על חשבון הזולת, "שלא על פי זכות שבדין". שיקול דעת רחב זה, "מפצה" על העובדה, כי בניגוד לשיטות משפט אחרות, אין הדין הישראלי מכיר בעוולת מסגרת כללית שעניינה איסור תחרות בלתי הוגנת, ואף הצעת חוק בנדון, לא הוציאה תחתיה, בסופו של דבר, עוולת מסגרת כאמור, על אף שהסדירה בחקיקה עוולות ספציפיות שעניינן תחרות בלתי הוגנת. על רקע חלל חקיקתי זה, ממלא חוק עשיית עושר ולא במשפט תפקיד מרכזי ביותר בעיצוב נורמות התנהגות המכוונות לשמור על הלכות מסחר נאותות – כפי שעיצוב נורמות זה מתמלא בתוכן על פי פסיקת בתי המשפט ממקרה למקרה. אחת השאלות המרכזיות אשר בהן התחבטו בתי המשפט בישראל ומחוצה לה בשנים האחרונות נוגעת להיקף ההגנה שיש לתת, אם בכלל, לנכסים ערטילאיים, מקום שאלו אינם מוגנים עפ"י דיני הקניין הרוחני המסורתיים. בדין הזר ניתן מענה לשאלה זו, בדרך כלל, במסגרת חקיקה שעניינה איסור תחרות בלתי הוגנת הכוללת סעיף סל כאמור, ופרשנות אד-הוק שנתנה הפסיקה למושג העמום "שימוש לא הוגן", על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בדין הישראלי הוכרעה שאלה זו בפסק דין א.ש.י.ר. אשר הכיר בדיני עשיית עושר כענף משפטי עצמאי, אשר יכול להצמיח, כשלעצמו, עילת תביעה. דעת הרוב בפרשת א.ש.י.ר. גורסת, כי אין שום מניעה להעניק הגנה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט לנכסים מופשטים, מקום שאלו אינם מוגנים במסגרת דיני הקניין הרוחני המסורתיים. זאת, בהתקיים "יסוד נוסף", שעניינו התנהגות פסולה ובלתי הוגנת, לרבות חוסר תום לב. דיני עשיית עושר ולא במשפט ממלאים בדין הישראלי תפקיד מפתח אף בהגנה על אינטרס הציפייה במצבי תחרות. אף בהקשר זה, הציבה הפסיקה הישראלית דרישה להתקיימותו של "יסוד נוסף", הזהה בעוצמתו לייסוד הנוסף שנדרש על פי דעת הרוב בפרשת א.ש.י.ר. על אף הקשיים המעשיים והדוקטרינריים, הנובעים מהוצאת צווי מניעה על מנת למנוע התעשרות עתידית, שלא כדין, הכשירה הפסיקה הישראלית באופן עקבי הוצאת צווי מניעה, כאמור, מבלי שסיפקה הסבר משכנע למתן צו מניעה הצופה מטבעו אל פני עתיד על בסיס עילה בעשיית עושר הצופה מטבעה פני עבר.